Fa discutere il nuovo orientamento della Cassazione

di Gian Marco ZANARDI
Avvocato

Il concetto di bambino è strettamente legato a quello di genitore. Normalmente i bambini hanno due genitori e questa, come peraltro anche la psicologia dello sviluppo conferma, è la situazione ottimale; l’apertura fiduciosa alla relazione con l’altro da sé ha infatti anche un’imprescindibile dimensione sociale che non si realizza adeguatamente in presenza di un solo genitore. Fin qui nulla di nuovo.

La dominante posizione giurisprudenziale

La giurisprudenza sia di merito che di legittimità è granitica su questo punto: ogni bambino ha diritto ad avere una famiglia composta, là dove è possibile, da due genitori. La novità è il recente riconoscimento giurisprudenziale di nuovi tipi di aggregazioni con due papà ma senza una mamma o con due mamme ma senza un papà fermo restando il requisito dello stabile legame affettivo che deve intercorrere con il minore. Non può sfuggire la differenza sostanziale: si è passati dal riconoscimento della rilevanza della coppia genitoriale uomo-donna all’affermazione della sufficienza della coppia genitoriale e basta, definita solo dal numero e dall’affetto.

In altri termini, la funzione della figura maschile unitamente a quella femminile nell’armonico sviluppo psico-fisico e quindi relazionale del minore (funzione, come detto sopra, ampiamente attestata dalla psicologia dello sviluppo e pacifica in giurisprudenza sino a non molto tempo fa) tende a essere sempre più sottovalutata in giurisprudenza e intesa come una sorta di variabile indipendente; qualcosa insomma di non essenziale.

Il parametro preminente resta però, almeno formalmente, lo stesso: il prevalente interesse del minore (rispetto al quale però vengono in considerazione solo aspetti affettivi e patrimoniali). A riguardo ricordiamo le storiche sentenze della Cassazione numero 12962 del 2016 e numero 19599 del 2016 che sono poi i cardini di un indirizzo giurisprudenziale ormai diffuso anche in primo grado di giudizio e soprattutto in appello (ad esempio: Cassazione, numero 14878, giugno 2017; Appello, Milano, 9 febbraio 2017).

La normativa in Italia

Si tratta di una posizione giurisprudenziale che può sorprendere dal momento che la normativa italiana tutela il diritto del bambino ad avere due genitori di sesso diverso. La stessa legge 20 maggio 2016, numero 76, più nota come legge Cirinnà, che introduce nel nostro ordinamento le unioni civili tra persone dello stesso sesso espressamente nega che queste coppie possano adottare; essa infatti non estende l’istituto del matrimonio alle unioni omosessuali, sebbene estenda a esse buona parte della disciplina del matrimonio.

Una delle differenze fondamentali rispetto al matrimonio consiste proprio nel fatto che non si estende alle coppie omosessuali la disciplina sulle adozioni (ossia la legge del 4 maggio 1983, numero 184) e inoltre, all’esito dell’acceso dibattito che ha preceduto il “varo” della legge Cirinnà, resta vietata per queste coppie anche la cosiddetta stepchild adoption ossia la possibilità per ciascun membro della coppia di adottare il figlio dell’altro.

Resta fermo dunque il principio che solo coppie eterosessuali o, al limite, singoli uomini o donne possono adottare ma non coppie omosessuali. Il nostro ordinamento peraltro neppure ammette che un bambino possa essere registrato come figlio naturale di due soggetti dello stesso sesso che, appunto, abbiano entrambi un legame biologico con lui (impossibile in natura ma reso possibile dalle attuali tecniche bio-genetiche).

L’interpretazione della giurisprudenza dominante

Ora, per quanto il giudice interpreti la legge, non è legibus solutus, non è al di sopra della legge. Come si spiega quindi questa posizione giurisprudenziale? Si spiega sulla base del principio di legge secondo cui le situazioni riconosciute da atti regolarmente formati in Paesi dell’Unione europea debbano essere riconosciute anche in Italia, ancorché quivi siano regolate in modo diverso, a patto che non contrastino con l’ordine pubblico, inteso come l’insieme dei principi che stanno alla base di un sistema giuridico e lo costituiscono appunto in ordinamento, ossia in qualcosa di coerente, ordinato, unitario.

Come la Cassazione fa notare, vi sono due livelli di ordine pubblico in relazione gerarchica: quello interno (la cui fonte è la Costituzione) e quello internazionale (le cui fonti sono la Costituzione, la Convenzione europea dei diritti dell’uomo – Cedu, la Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, i Trattati fondativi come, per citare i due più recenti, quello di Lisbona e quello di Nizza). Il primo livello è subordinato al secondo e il secondo è fine, senso e compimento del primo. Il primo può divergere da Stato a Stato ma il secondo accomuna tutti gli Stati dell’Unione.

Ora, l’operazione interpretativa della Suprema Corte, a nostro avviso non condivisibile, consiste nel ritenere che anche se la legge italiana vieta la genitorialità della coppia omosessuale questa debba comunque essere riconosciuta anche in Italia se validamente riconosciuta all’estero e non vi sia violazione dell’ordine pubblico internazionale. La Corte tenta poi di superare l’evidente incoerenza e contraddizione che si viene a creare nel nostro sistema giuridico con un’interpretazione oltremodo estensiva dell’articolo 44, comma 1, lettera “d” della legge 184 del 1983, configurando il riconoscimento di tale forma di genitorialità come un caso particolare di adozione e quindi come eccezione ammessa rispetto alla regola generale.

L’uomo e il contesto storico-culturale

L’eccezione può solo riguardare il riconoscimento in Italia di ciò che è ammesso anche in Italia ma che all’estero è regolato diversamente (come nel caso del titolo di studio o professionale validamente conseguito all’estero secondo la diversa normativa di quel Paese il quale è riconoscibile in Italia solo se quel titolo è conseguibile anche in Italia; come anche nel caso previsto dalla stessa legge Cirinnà per cui se due omosessuali hanno contratto matrimonio all’estero, in Italia si possono riconoscere solo gli effetti dell’unione civile omosessuale perché il matrimonio omosessuale non è ammesso).

Ora, la genitorialità omosessuale non è ammessa in Italia e quindi non può essere surrettiziamente legittimata configurandola come caso particolare o eccezione.

Un’ultima considerazione: i superiori e fondamentali principi contenuti nelle Carte internazionali dei diritti dell’uomo come la Cedu e che costituiscono l’ordine pubblico internazionale sono intesi da questa giurisprudenza come un mero prodotto storico-culturale e quindi sono suscettibili di negazione e ribaltamento nel corso del tempo.

Se l’uomo è solo ciò che di volta in volta il contesto storico-culturale stabilisce che sia, la giustizia può consistere in tutto e il suo contrario, e l’essere umano resta senza riparo in balia del capriccioso mutare dei “venti” della storia e della cultura.