Giurisprudenza e normativa sulla spinosa e delicata questione

di Gian Marco Zanardi
avvocato

Il periodo storico che stiamo vivendo sembra caratterizzato da una continua estensione del tempo lavorativo e da una continua riduzione del tempo del riposo. Ciò si inquadra, più in generale, nella tendenza ad estendere l’offerta di beni e servizi sia nei giorni dell’anno sia nelle ore giornaliere.

Il valore del giorno festivo

Esercizi commerciali aperti come regola anche di domenica e in quasi tutti i giorni festivi fanno ormai parte della normalità; alcuni poi sono aperti anche 24 ore su 24. L’esigenza dell’offerta di incrementare gli introiti e l’esigenza della domanda di maggiore comodità nel reperire beni e servizi certamente si incontrano in questa tendenza. Il tempo del riposo tuttavia ha la sua ragion d’essere e risponde ad un’esigenza umana insopprimibile e degna di tutela. È un tempo in cui, certo, si recuperano le energie psico-fisiche e ci si ritempra dopo le fatiche del tempo lavorativo per poi nuovamente affrontarlo con rinnovato vigore, ma è anche e soprattutto un tempo in cui stare in famiglia, incontrare parenti ed amici, fare nuove conoscenze, vivere le celebrazioni religiose e le tradizioni del contesto sociale di appartenenza, praticare sport, divertirsi e molto altro. Non è il tempo del dolce far niente, ma il tempo in cui finalmente ci si può dedicare a tutto ciò che nei giorni lavorativi non si può fare (l’otium, appunto, nell’accezione latina). Oltre tutto il riposo, lo “stacco”, favorisce quel di-stacco che crea spazio per la riflessione, in particolare quella ove l’accento non è posto tanto sul “fare” ma sul senso del “fare” (lavorativo e non). Il tempo libero non è quindi solo ed esclusivamente in funzione del lavoro, ma ha un suo valore in sé, distinto dal lavoro stesso.

Il riposo come diritto umano inviolabile

Il valore del tempo libero trova appunto pieno riconoscimento e tutela nel nostro ordinamento giuridico configurandosi a tutti gli effetti come diritto soggettivo sia pure nel necessario bilanciamento con il valore della promozione degli scambi economici (si pensi ad esempio, per il nostro Paese, all’importanza del turismo ed all’odierna esigenza di rilancio dell’economia nazionale) nonché con il valore dell’offerta di beni e servizi indispensabili anche nei giorni di festa (si pensi ad esempio alla necessità di garantire sempre efficienti la sicurezza e la sanità, alla necessità di reperire medicinali). Il riposo è del resto diritto fondamentale e quindi inviolabile dell’essere umano così come riconosciuto dall’articolo 24 della Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo del 10 dicembre 1948 nonché, sia pur focalizzando sul riposo settimanale, dall’articolo 36 della nostra Costituzione.

La disciplina in Italia

La costante giurisprudenza sia di merito sia di legittimità ha fatto chiarezza in un quadro normativo alquanto complesso (tra le principali sentenze, ad esempio, Cassazione numero 4039/1980, Cassazione numero 5712/1986, Cassazione numero 9176/1997, Cassazione numero 16582/2015, Cassazione numero 16592/2015, Cassazione numero 22482/2016 e la recentissima Cassazione del 23 novembre 2017, numero 27948) ed ha evidenziato quanto segue.

Astenersi dal lavoro nei giorni festivi tassativamente stabiliti dalla legge (come Natale e Pasqua) e dalla contrattazione collettiva (come il santo Patrono) è un diritto soggettivo del lavoratore il cui esercizio implica il diritto soggettivo a mantenere la retribuzione normalmente percepita nonché a beneficiare in certi casi (come ad esempio la malattia o la gravidanza) del trattamento economico maggiorato previsto per le festività (legge numero 260/1949 così come modificata dalla legge numero 90/1954). Questo diritto tuttavia non spetta al lavoratore che sia addetto ai servizi pubblici essenziali (come trasporti e sanità) il quale può ricevere un ordine di servizio anche in questi giorni.

Il lavoratore non deve pertanto fornire giustificazione alcuna per la sua assenza dal lavoro e nessuna iniziativa unilaterale del datore di lavoro o accordo sindacale di qualsivoglia livello può stabilire un obbligo lavorativo nei giorni in cui sussiste il diritto di astensione dal lavoro.

È tuttavia previsto che il lavoratore possa lavorare anche in quei giorni ma neppure lui ha diritto a pretenderlo. Ciò è possibile solo mediante accordo con il datore di lavoro stipulato dal lavoratore personalmente o tramite organizzazione sindacale cui il lavoratore abbia conferito specifico mandato. In tal caso il lavoratore ha naturalmente diritto al trattamento economico maggiorato previsto per il lavoro festivo.

Per le domeniche la questione è più complessa. Innanzitutto la normativa (legge numero 370/1934) prevede che l’eccezione diventi la regola generale ma in taluni casi, come osserva ad esempio la Cassazione del 22 febbraio 2016, numero 3416, la regola si ribalta ancora in eccezione: nel caso della festa domenicale, il datore di lavoro può chiedere al lavoratore di prestare la propria opera e questi non può rifiutarsi a meno che vi sia un accordo specifico tra lavoratore e datore di lavoro che preveda il diritto del lavoratore all’astensione dal lavoro domenicale. È appunto l’esatto contrario rispetto a quanto previsto per le festività infrasettimanali. Ciò si giustifica perché, pur avendo il lavoratore un inviolabile diritto al riposo di almeno 24 ore ogni settimana (articolo 36 della Costituzione), non è tuttavia tassativo che il datore di lavoro debba concederlo proprio di domenica: sia l’articolo 2019 del Codice Civile sia l’articolo 9 del Decreto Legislativo numero 66/2003, così come modificato dal Decreto Legislativo numero 112/2008, stabiliscono che il riposo settimanale debba coincidere solo in linea di massima (e non già “tassativamente”) con la domenica.

La Corte suprema tuttavia evidenzia che l’esercizio del diritto del datore di lavoro di convocare il lavoratore per il lavoro domenicale trova un limite invalicabile nel diritto fondamentale del lavoratore alla libertà religiosa e quindi nel suo diritto fondamentale all’esercizio del culto. Se quindi il lavoratore è cristiano ha un diritto soggettivo di astenersi dal lavoro la domenica ed il datore di lavoro non può quindi pretendere da lui alcuna prestazione domenicale. Può invece pretenderla da tutti i lavoratori non cristiani. Lo Stato Italiano del resto riconosce per legge tutte le domeniche come festività religiose cristiane (articolo 1 del Decreto del Presidente della Repubblica del 28 dicembre 1985, numero 792, emanato in forza della legge del 25 marzo 1985, numero 121, che ha dato esecuzione alle modifiche al Concordato con la Santa Sede del 28 febbraio 1984) e quindi il diritto soggettivo dei cristiani all’astensione dal lavoro in quel giorno. Lo stesso diritto viene anche riconosciuto, ad esempio, agli ebrei nel giorno di sabato. Supermercati e centri commerciali sono avvertiti.